Fg Descomplica: Tributário na Prática

A empresa Dog & Cat Produtos Veterinários S.A. localizada no estado de São Paulo adquire shampoos para cachorros da Indústria de Cosméticos para Animais Bicho Feliz S.A. localizada no estado de Minas Gerais. O produto está sujeito ao regime de substituição tributária no estado de SP e existe Protocolo firmado entre São Paulo e Minas Gerais exigindo que a empresa industrial em Minas Gerais recolha o ICMS devido por regime de substituição tributária.

A empresa Indústria de Cosméticos para Animais Bicho Feliz S.A. lançou o ICMS-ST na nota fiscal de venda, cobrou o valor do imposto do seu cliente Dog & Cat Produtos Veterinários S.A. mas não recolheu o imposto ao governo do Estado de SP.

Pode a autoridade fiscal do Estado de São Paulo fiscalizar e autuar a empresa Dog & Cat Produtos Veterinários S.A para exigir o ICMS - ST?

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Existia uma divergência de entendimento sobre este tema que, inicialmente, foi sanada em 18/02/2019, pela decisão do Recurso Especial No 1.698.841 - SP. A decisão conclui que (...) na sistemática da substituição tributária, o substituto apura e recolhe o ICMS que incidirá na operação futura a ser realizada pelo substituído. É este último, como contribuinte, que deve suportar diretamente o ônus do tributo, ainda que o repasse ao consumidor final, por se tratar de imposto indireto. Caso o substituto deixe de apurar e recolher o ICMS por culpa ou dolo, responderá pelo tributo, pois descumpriu a obrigação legal correspondente, mantendo-se como sujeito passivo.(...)

Até então vários entes federativos insistiam no entendimento de que havia solidariedade entre o contribuinte substituto e o contribuinte substituído.

Em tal julgado restou pacificado o entendimento de que a relação jurídico-tributária existe somente entre o ente federativo e o contribuinte substituto, e não com o contribuinte substituído e, portanto, a fiscalidade não pode imputar solidariedade ou subsidiariedade na responsabilidade pela obrigação tributária eventualmente não cumpridas pelo contribuinte substituto. Isso porque, na substituição o Fisco antecipa a arrecadação e diminui o risco, existe um benefício para a fiscalização, e a relação entre fisco e contribuintes tem que ter simetria.

Entretanto, ainda hoje, existem entendimentos e diretrizes no âmbito administrativo que dizem o contrário, como a resposta à consulta tributária de nº 22085/2020, de 10 de agosto de 2020, que deu como diretriz o entendimento de que (...) no que tange à responsabilidade solidária da Consulente, o artigo 66-C da Lei nº 6.374/1989 estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto. O artigo 267 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000)(...) Portanto, e conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, estando este sujeito, inclusive, à imposição de multa.(...)

Mas, de acordo com Hugo de Brito, Revista Dialética de Direito Tributário nº 191, pg 118:

“(...) A solidariedade entre sujeitos passivos da obrigação tributária só pode decorrer da existência de interesse comum na situação que constitua seu fato gerador, ou de expressa previsão na lei. Não existe interesse comum entre comprador e vendedor de mercadorias, de sorte que não existe solidariedade entre eles em decorrência de serem colocados em uma relação tributária como substituto e como substituído. Dispositivo de lei que eventualmente afirme existir solidariedade entre substituto e substituído só é aplicável ao caso de inadimplemento, por ambos, do dever tributário. O dever tributário do substituído é adimplido pela cobrança, ou desconto, do valor do tributo, feito pelo substituto em obediência à lei que o determina. Tendo o substituído suportado o ônus do imposto pela forma determinada em lei, desaparece inteiramente sua responsabilidade tributária, não se podendo admitir a solidariedade como forma de obrigá-lo a suportar o tributo uma segunda vez. (...)”

Sendo assim, a autoridade fiscal do Estado de São Paulo não pode fiscalizar e autuar a empresa Dog & Cat Produtos Veterinários S.A para exigir o ICMS - ST e tão menos exigir, além do imposto, as penalidades pelo não recolhimento regular.